从格林柯尔与科龙危机看企业外部治理油轮

从格林柯尔与科龙危机看企业外部治理

从格林柯尔与科龙危机看企业外部治理 2011年12月04日 来源： 科龙最终进入了海信的旗下，海信从接触政府部门关于收购格林柯尔股权事宜到顾雏军签订股权转让协议不可谓不快捷，从顾雏军被证监会调查，科龙陷于风雨飘摇中，到最终被重组，不能不让人庆幸科龙最终没有步入德隆的后尘。回头审视格林柯尔与科龙危机的处理过程，其中的问题耐人寻味。法律缺位、法律缺漏抑或法律失灵围绕着科龙的讨论中，一个重要的观点就是现行法律的缺位。法律缺位是指法律地位、监管、法律保护系统缺失。有法律而滞后或者不完善是法律缺漏。中国的法律体系已经基本确立并日臻完善，所以在大部分领域都不存在法律缺位的问题，但是不同程度存在法律缺漏问题。现有的法律，不缺发现问题和调查问题以及处理问题的程序和依据，而是缺乏依法办事的社会文化。德隆、格林柯尔和倒下的民营或者国有企业领袖以及腐败官员，哪一个不是依法查处的呢？如果法律是缺位的，那么对他们的查处岂不是没有了依据？如果所有的具有监管职能的机构都能认真地履行职责，而不是心血来潮地搞运动式的执法风暴，守法者不会因为多支付了守法成本而感到不公，违法者对于自己的行为也就不会侥幸。有观点认为，最大的问题是要增加违法成本，可是再大的违法成本增加而不查处，那些规定的修改有何意义呢？从这个角度看，增加执法和司法的投入是不是比增加违法成本，强调法律缺位更重要更迫切？渐进式改革的特性，法律缺漏甚至缺位在所难免。但是，当前市场最大的问题不是法律缺漏，而是法律失灵。法律失灵就是有法律，但是法律没有得到很好的遵守和执行。交通规则没有规定行人闯红灯应当受到什么处罚是法律缺漏，不是缺位。闯红灯而警察熟视无睹或者放纵违规者，是法律失灵，不是法律缺位。道路交通安全法是法律，法律授权行政部门或者地方政府发布实施办法或者细则，办法和细则都构成法律而应当被遵守。当前市场突出的是法治问题，是法律失灵的问题，表现为监管错位、监管不到位、执法不作为、违法不究、弱化司法救济。德隆、格林柯尔之所以演变到最后的严重局面，是由于法律失灵所导致，而不是法律缺位导致的。外部治理与内部治理一个都不能少顾雏军被逮捕了，格林柯尔系就开始分崩解析，唐万里进去了，德隆系轰然坍塌；公司的财产与股东个人的财产混淆不清，尽管在法律上，公司和股东是分别独立的法律主体，然而在相当一部分企业老总心中却依旧混同。公司内部治理制度仍在不断增加，如引入独立董事制度之后，频繁挪用上市公司资金、过度的关联交易仍然屡禁不止，因此需要检视的，已经不再仅仅是增加了的内部治理的制度安排，外部治理应该浮现在公众视野里。公司治理不仅仅包括公司内部的治理，还包括外部的治理。外部治理的关键是监管的有效性和法治的完善。法治完善的要义之一是，在立法时法律所涉及的相关利益主体有平等的参与权利，法律得到公平有效的执行。如果有法而不依，有责任进行监管的机关不尽监管职责，我们所建立的任何公司治理和监管制度，我们所提倡的任何企业的社会责任都可能失去了存在的基础和保障。市场经济中的个人为了利益的最大化，不可避免开始尝试突破制度的限制，在缺少过程的有效监管的情况下，这种对法律制度的突破将变本加厉。外部治理如果不解决好，仅仅依赖于企业内部的治理无法完成公司治理的再造。如果将问题停留在仅仅解决谁是监管者，监管谁，却没有解决监管者怎么监管，谁来监管监管者的问题，不建立完善的监管者问责机制，公司治理只能成为奢谈。法律的一个最明显特征之一就是，给予市场参与主体明确并连贯一致的预期，这种预期是主体能够判断自己行为正确与否的基础。这就必然要求，调节社会的规则、条例、法律和政策能够给予市场判断的条件，并且这些规则、条例、法律和政策的应用公平公正，连贯一致。但是，当我们在法律失灵的机制下，从事经营的时候我们难免被误导。市场已经很难区分孰是孰非之间的距离。当市场公开知悉，上市公司1000亿的资金被大股东违法侵占或挪用并且不受法律追究的时候，市场对于法律的预期边界被模糊了，对于违规、违法、甚至犯罪之间的界限，市场主体便在这种监管不作为中逐步失去了确定的判断。因此，离开了完善的公司外部治理，公司的内部治理必然失去约束和保障；外部监管的有效性、司法的权威性是内部治理措施得以实施的保证。只有这样，企业的股东和社会公众在受到损害时，才能获得有效的救济措施。可见，外部监管是发现、制止和惩戒，权利被损害人得到良好和适当的救济的重要基础。而决不是在公司问题积重难返时，通过行政手段在债权人以及其他利益相关人之间进行协调、斡旋，甚至直接越过产权人进行资产的处理。因为这样做的结果意味着拒绝承认不作为监管的弊处，拒绝公司其他利益相关人通过市场手段摆脱公司困境的自然权利，拒绝权利人通过司法救济权利寻求公平结果的正当诉求。完善治理呼唤危机应对机制从德隆到格林柯尔等坍塌的民营企业，反映的一个共性问题是，民营企业除了企业领袖以外，并没有更高层级的合法或者核心的管理人。所以，当这些民营企业遇到外部冲击的时候，一旦企业领袖遇到危机，企业自然解体或者难以为继。在市场条件下，企业和企业领袖出现危机不可避免，如果企业领袖对企业的影响处于绝对控制局面，或者企业实质上是家族或者家族式管理，企业应当制定一个企业领袖突然失去自由或者不能履行企业领袖职责的财产托管机制，当危机出现时，这个机制能够自动启动财产信托管理程序，这个程序应当足以有权为了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危机突然出现时，无人享有代表资格和权利，也不至于无人有权对企业的财产进行处置和安排。(end)

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